Garantie d’actif et de passif : que faire lorsqu’un passif apparaît après la cession ?

Vous avez cédé vos titres, ou vous venez d’acquérir une société. Quelques mois, parfois quelques années plus tard, un passif jusqu’alors non identifié refait surface : un redressement fiscal portant sur une période antérieure à la cession, un contentieux prud’homal latent ou encore une dette fournisseur non provisionnée.

Une question domine alors : la garantie d’actif et de passif peut-elle jouer, et dans quelles conditions ? La rédaction de la clause, mais aussi la manière dont elle est mise en œuvre, peuvent faire la différence entre une indemnisation obtenue et une garantie écartée.

La GAP : un mécanisme contractuel

La garantie d’actif et de passif, souvent appelée « GAP », est une clause contractuelle par laquelle le cédant s’engage, dans les conditions prévues par l’acte de cession, à couvrir tout ou partie des conséquences d’une diminution d’actif ou d’une augmentation de passif trouvant son origine avant la cession.

Elle vise notamment les risques qui ne figuraient pas, ou pas correctement, dans les comptes et documents de référence retenus lors de l’opération.

Sur le principe, le mécanisme paraît simple. Dans les faits, les garanties d’actif et de passif génèrent fréquemment des litiges post-cession, car leur mise en œuvre dépend de conditions contractuelles précises : durée de la garantie, délais de notification, nature des risques couverts, exclusions, franchises, plafonds et modalités de règlement.

Les points sur lesquels les litiges se cristallisent

• Le délai de notification

Les clauses de garantie prévoient fréquemment un délai dans lequel le cédant doit être informé de la survenance ou de la découverte d’un fait susceptible d’ouvrir droit à indemnisation.

Un acquéreur qui laisse passer ce délai s’expose à une contestation sérieuse de la garantie. Lorsque la clause attache expressément une sanction au non-respect du délai, une notification tardive peut compromettre, voire empêcher, l’indemnisation sollicitée.

• Le contenu de la notification

La forme et le contenu de la notification méritent une attention particulière. Certaines clauses imposent un envoi par lettre recommandée, d’autres exigent que le courrier identifie le fait générateur, son montant estimé, les pièces justificatives disponibles ou les démarches déjà engagées.

Une notification envoyée dans les délais mais trop imprécise peut alimenter une contestation sur la mise en œuvre de la garantie. Ce courrier constitue souvent le premier acte du différend post-cession.

• Le périmètre du risque couvert

Toute augmentation de passif ou diminution d’actif ne donne pas automatiquement lieu à indemnisation. Il faut notamment vérifier que le fait générateur entre bien dans le champ de la garantie, qu’il trouve son origine avant la date retenue par le contrat et qu’il n’est pas expressément exclu. Certaines clauses excluent, par exemple, les risques déjà révélés lors de la cession ou connus de l’acquéreur.

Le montant du risque doit également être apprécié au regard des seuils prévus au contrat : franchise, seuil de déclenchement, montant minimal par réclamation ou plafond global de garantie.

• Le plafond et la franchise

Un désaccord peut également porter sur le calcul de l’indemnisation réclamée, notamment lorsque plusieurs faits générateurs se cumulent. Le cédant peut invoquer l’existence d’une franchise, d’un seuil de déclenchement ou d’un plafond global pour limiter, voire écarter, la demande présentée par l’acquéreur.

Ce qui se joue selon que vous êtes acquéreur ou cédant

Du côté de l’acquéreur, l’enjeu est de sécuriser la mise en œuvre de la garantie dès la découverte du risque : respecter les conditions prévues au contrat, qualifier précisément le fait générateur et documenter le montant réclamé. Une notification mal calibrée peut fragiliser une demande pourtant fondée sur le fond.

Du côté du cédant, la défense s’articule fréquemment autour de plusieurs questions : le respect des délais et du formalisme par l’acquéreur, l’antériorité réelle du fait générateur, l’existence d’une exclusion contractuelle, la connaissance éventuelle du risque au jour de la cession ou encore le montant de la somme réclamée au regard de la franchise et du plafond applicables.

Dans les deux cas, le rapport de force se construit à partir d’éléments très factuels : dates, échanges intervenus lors de la cession, annexes contractuelles, comptabilité, déclarations fiscales, courriers et pièces justificatives. Ces éléments doivent être réunis et analysés rapidement.

Le premier réflexe : relire la clause avant d’agir

Lorsqu’un passif apparaît après une cession, ou lorsqu’une notification de garantie est reçue, le premier réflexe utile consiste à reprendre l’acte de cession et ses annexes.

Il faut vérifier sans délai les conditions de mise en œuvre de la garantie, les délais applicables, le contenu attendu de la notification et les éventuelles exclusions prévues par les parties. C’est souvent à ce stade que se joue l’issue du dossier, avant même le débat sur l’existence et le montant du passif invoqué.

Gérer un différend post-cession

Vous êtes confronté à la mise en œuvre ou à la contestation d’une garantie d’actif et de passif ? Le cabinet accompagne cédants et acquéreurs dans l’analyse de la clause, la gestion des notifications et le règlement des différends post-cession.